Se o magistrado discordar, segue a ritualistica processual do art. 28, o famigerado “promotor do 28”, remetendo o procedimento ao Procurador Geral de Justiça, que transmitira a outro Membro a incumbência pelo novo parecer, e o que se segue.
Porem, no caso de pedido de arquivamento ocorrer em sede de alegações finais, já existe ação penal tramitando, caso em que poderá ser aplicado o art. 42 do CPP, uma vez que, agora sim, estará o MP vinculado, não podendo desistir da ação penal, tendo que amargar uma decisão do magistrado pela eventual condenação do reu, ainda que a seu contragosto.
Nao há violacao ao principio da independência funcional.
A questão em debate, data vênia, perpassa unicamente pela imprecisão tecnico/jurídica da redação do art. 385, do CPP, quando não explicita em qual momento processual seria apto para aplicação deste regramento, se antes ou depois da deflagração de ação penal.